Que Dieu bénisse le capitaine Vere : quand le devoir constitutionnel cède le pas au pouvoir institutionnel
Dans la dernière nouvelle d'Herman Melville, Billy Budd, le capitaine Edward Vere ordonne la pendaison d'un marin qu'il sait moralement innocent. Billy Budd a frappé un officier supérieur et l'a tué, mais seulement parce qu'il était faussement accusé de mutinerie et incapable de se défendre. Vere n'a aucun doute à ce sujet. Il déclare au tribunal improvisé ce qu'il croit fermement : Billy est innocent aux yeux de Dieu et de la nature. Puis, il plaide pour la peine de mort, arguant que la loi sur la mutinerie – la loi de la couronne britannique – l'exige. L'allégeance du marin va au roi. La loi du roi a tranché. Billy est pendu, et ses dernières paroles sont : « Que Dieu bénisse le capitaine Vere.» Melville ne nous offre aucune résolution. La nouvelle se termine sur la question qu'elle a soulevée : que signifie le fait que l'allégeance institutionnelle et la réalité morale divergent, et qu'un homme d'autorité choisisse l'institution ?
Cette question est la question opérationnelle à laquelle sont confrontés les officiers de l'armée américaine aujourd'hui, et ce depuis près de quatre-vingts ans. La différence entre la situation de Vere et la leur est celle qui devrait tout changer. Vere prêtait allégeance à un roi. Un officier américain, lui, prête allégeance à un document. Le serment d'un officier commissionné des États-Unis se lit comme suit :
Moi, [nom], je jure solennellement de soutenir et de défendre la Constitution des États-Unis contre tous ses ennemis, étrangers et intérieurs ; de lui être fidèle et loyal ; de prendre cet engagement librement, sans aucune réserve mentale ni intention de m'y soustraire ; et de remplir fidèlement les devoirs de la fonction que je m'apprête à exercer. Que Dieu me vienne en aide.
Il n'est fait aucune mention du président. Il n'y a aucun engagement de loyauté personnelle envers un individu ou une administration. Le serment des engagés ajoute l'obéissance au président et aux officiers, mais celui des officiers commissionnés ne l'ajoute pas. Un officier jure fidélité à la Constitution, et à rien de plus. Le président n'est pas le roi. Cette distinction n'est ni fortuite, ni cérémonielle.
Les hommes qui ont rédigé l'article II et conçu la structure des commissions militaires avaient vécu sous un roi, avaient combattu contre son armée et comprenaient parfaitement ce que signifiait pour les soldats devoir leur loyauté à une personne plutôt qu'à une loi. Le serment a été rédigé pour écarter cette possibilité, pour faire de la Constitution elle-même la source de l'autorité militaire, et non de quiconque occupait le pouvoir exécutif. L'obligation de l'officier envers la hiérarchie découle de l'ordre constitutionnel et n'est légitime que dans la mesure où cet ordre est respecté. Traiter le serment comme une simple formalité, une cérémonie sans portée opérationnelle, n'est pas faire preuve de discipline. C'est une lente subversion institutionnelle perpétrée contre le document et contre chaque soldat qui sert en supposant que ses supérieurs sont tenus par autre chose que les préférences de l'administration en place.
Mises explique cette dynamique dans sa Théorie de la monnaie et du crédit, en observant que « si la guerre est considérée comme avantageuse… alors aucune loi ne pourra faire obstacle à son déclenchement. Dès le premier jour d'une guerre, toutes les lois qui s'y opposent seront balayées. » C'est la description de ce qui s'est produit dans toutes les guerres américaines non déclarées depuis la Corée. L'exigence constitutionnelle d'une déclaration du Congrès n'est ni abrogée, ni contestée ; elle est simplement mise de côté, car l'exécutif a déjà décidé que la guerre était avantageuse, et l'institution s'y conforme. Le seul obstacle qui subsiste à ce processus est l'officier qui considère le serment comme une obligation permanente.
Les faits le confirment. Les guerres de Corée et du Vietnam n'ont jamais fait l'objet d'une déclaration de guerre. Les invasions de la Grenade, du Panama, de l'Irak, de la Syrie et de la Libye non plus. La guerre en Afghanistan a duré vingt ans, sous le couvert d'une autorisation d'emploi de la force militaire si large qu'elle équivalait à un chèque en blanc tiré sur les finances publiques. L'article I, section 8, confère au Congrès, et non au président, le pouvoir de déclarer la guerre. Ce texte est resté inchangé. Ce qui a changé, c'est la propension des institutions à considérer son absence comme une simple formalité. Si le serment avait été appliqué à la lettre, si les officiers avaient perçu leur allégeance à la Constitution comme une obligation vivante et non comme un rituel professionnel, la politique étrangère américaine des huit dernières décennies aurait été radicalement différente. Les guerres qui n'auraient pu résister à une contestation constitutionnelle n'auraient pas eu lieu. Les hommes qui ne sont pas revenus de ces conflits auraient pu revenir. Ce constat est difficile à accepter, mais c'est celui qu'exige le serment.
La guerre contre l'Iran remet cette question sur le devant de la scène. Lorsque le Congrès eut l'occasion de réaffirmer son rôle constitutionnel, la résolution qui aurait contraint le président à solliciter son approbation pour toute nouvelle action militaire fut rejetée. Le pouvoir de guerre, investi constitutionnellement de cette compétence, refusa de l'exercer. Chaque membre du Congrès ayant voté contre cette résolution prêta un serment similaire à celui de tout officier militaire sur le terrain. Un officier qui s'interroge sur la constitutionnalité d'un déploiement dans ce conflit ne fait pas preuve de mauvaise foi. Il ne fait que respecter son serment.
Cette obligation revêt une importance particulière pour l'armée de métier, d'une manière rarement reconnue. Dans son ouvrage « L'Éthique de la liberté », Rothbard établit une distinction nette entre le soldat conscrit et le volontaire. La conscription, selon lui, est une coercition structurelle : le soldat conscrit n'a pas choisi les conditions de son service et ne peut être considéré comme les ayant acceptées librement. Le volontaire, lui, a fait son choix, et ces conditions incluent le serment. Un officier qui jure librement de défendre la Constitution et qui est ensuite déployé dans le cadre d'une guerre non déclarée ne fait pas simplement un compromis éthique personnel. Ils ont violé les termes de l'accord que l'institution leur avait demandé de conclure. L'analyse de Rothbard est que ce n'est pas le soldat qui invoque la Constitution qui rompt le contrat, mais l'institution qui les a envoyés à la guerre sans déclaration.
Ulysses S. Grant le comprenait par expérience personnelle. Dans ses Mémoires, il revient sur la guerre américano-mexicaine avec une franchise implacable : « Pour ma part, je m’opposais farouchement à cette guerre et, encore aujourd’hui, je considère qu’elle fut l’une des plus injustes jamais menées par une nation forte contre une nation faible.» Il avait servi, obéi aux ordres et accompli son devoir dans une guerre qu’il jugeait injuste dès le départ. Il comprenait aussi pourquoi toute résistance est quasiment impossible une fois la machine enclenchée. « Une fois lancée, rares étaient les personnalités publiques qui auraient le courage de s’y opposer.» Et enfin, avec une franchise qui devrait inquiéter quiconque a porté l’uniforme : « L’expérience prouve que celui qui entrave une guerre dans laquelle sa nation est engagée, qu’il ait raison ou tort, n’occupe pas une place enviable dans la vie ni dans l’histoire.» Grant ne déplorait pas cela. Il décrivait le mécanisme qui impose le silence et le nommait honnêtement comme la raison pour laquelle le respect des serments est si rare.
Hayek a cerné l’enjeu ultime. Dans La Route de la servitude, il écrivait que l'État de droit « signifie que le gouvernement, dans toutes ses actions, est lié par des règles fixées et annoncées à l'avance ». Lorsqu'un pouvoir exécutif déclenche une guerre pendant des négociations, sans déclaration de guerre, et que le Congrès refuse même de voter sur la question, l'État de droit n'est pas seulement mis à l'épreuve. Il est totalement abandonné dans ce domaine. Il ne reste alors que le pouvoir des hommes, de ceux qui occupent les fonctions concernées et qui jugent la situation suffisamment urgente.
Hayek comprenait que c'est ainsi que les sociétés libres perdent leur caractère, non pas par une rupture brutale, mais par le poids cumulatif des précédents, chacun défendable en soi, qui, ensemble, établissent que les contraintes constitutionnelles s'appliquent à tous, sauf à ceux qui sont habilités à déclarer l'état d'urgence.
Les tribunaux n'offrent aucun remède. La doctrine de la question politique permet aux tribunaux fédéraux de décliner leur compétence sur les litiges relatifs aux pouvoirs de guerre en les déclarant insolubles par voie judiciaire, ce qui, en pratique, revient à renvoyer la question constitutionnelle aux pouvoirs politiques qui ont déjà démontré leur réticence à y répondre. L'officier se retrouve seul face à son serment.
Le serment d'office n'est pas un engagement de loyauté envers une personne ou une administration ; c'est une déclaration publique, faite librement, par laquelle l'officier comprend que son autorité découle d'un ordre constitutionnel et accepte l'obligation personnelle de défendre cet ordre. Les officiers américains ne sont pas des Billy Budd ; ce sont des capitaines Vere. Ils détiennent le pouvoir, ils convoquent les tribunaux et ils décident du bon fonctionnement de l'appareil d'État.
