À qui appartiennent les ondes radio et les mers ?
L'analyse du spectre radioélectrique et des voies navigables par Murray Rothbard dans son ouvrage *Man, Economy, and State* constituait une tentative précoce et remarquablement systématique d'intégrer deux ressources prétendument « exceptionnelles » au droit de propriété ordinaire. En 1962, il soutenait que les fréquences radio utilisables étaient rares et donc susceptibles de propriété, et que les zones de pêche en mer pouvaient également être appropriées, délimitées et échangées. Il affirmait même que les zones maritimes concernées pouvaient être délimitées par latitude et longitude. Rothbard n'inventait pas ces idées de toutes pièces ; dans les notes de bas de page, il citait Ronald Coase sur le spectre et Jerome Milliman sur l'eau, démontrant ainsi qu'il était conscient d'aborder un débat réel, bien que encore marginal. Ce qui distinguait Rothbard, ce n'était pas seulement son intérêt pour les marchés, mais surtout son insistance à poser la question préalable : à qui appartient le droit de propriété ?
Cette question était cruciale car le régime juridique américain applicable à la radio avait été conçu pour éviter d'y répondre en termes de propriété. La loi sur la radio de 1927 plaça le contrôle des transmissions radio interétatiques et internationales sous l'autorité fédérale, exigea des demandeurs qu'ils renoncent à tout droit à l'encontre des États-Unis et stipula que les licences ne créaient aucun droit au-delà de leur durée limitée. Elle liait également l'octroi des licences au critère vague d'« intérêt public, de commodité ou de nécessité ». La loi sur les communications de 1934 créa ensuite la Commission fédérale des communications (FCC) et centralisa ce cadre administratif au lieu de l'abandonner. Dans ce contexte, la proposition de Rothbard rejetait l'architecture même du système de radiodiffusion par commande et licence.
Concernant le spectre, la revendication de Rothbard était simple et radicale : l'air respirable est trop abondant pour être une propriété, mais le spectre électromagnétique utilisé pour la radiodiffusion est rare ; il devrait donc être approprié par les premiers utilisateurs « au même titre » la terre ou le bétail. Il écrivit que le premier utilisateur d'une fréquence en serait propriétaire pour sa zone d'ondes pertinente et qu'un diffuseur ultérieur émettant sur cette même longueur d'onde serait coupable d'invasion, de la même manière qu'un intrus empiète sur un terrain. Dans le même passage, il citait l’article de Coase de 1959, selon lequel la propriété fédérale des ondes se justifiait moins par un véritable « chaos » que par la suppression de revendications de common law émergentes. Le coup de maître de Rothbard fut de transformer ce que Coase présentait essentiellement comme un problème d’attribution en un problème plus profond de justice, de propriété et d’empiètement.
Cela contribue à expliquer à la fois la proximité et la distance de Rothbard avec les premiers critiques du marché en matière de régulation du spectre. Leo Herzel proposa la mise aux enchères du spectre en 1951, et l'ouvrage ultérieur de Thomas Hazlett identifie Herzel et Coase comme les principaux défenseurs initiaux de l'allocation par le marché. Le Congrès n'autorisa la FCC à recourir aux enchères concurrentielles qu'en 1993, et les premières enchères de la FCC eurent lieu en 1994. Pourtant, pour Rothbard, les enchères n'étaient pas l'essentiel. Comme B.K. Marcus le souligna plus tard dans l'un des Essais d'économie politique de l'Institut Mises, la question de Rothbard n'était pas simplement de savoir si les marchés pouvaient fixer les licences plus efficacement, mais si l'État avait le droit de s'opposer à l'obtention d'un titre de propriété complet pour les utilisateurs à domicile. Il s'agit d'une question plus radicale que celles que se permet généralement la politique moderne du spectre.
Son approche des voies navigables et de la pêche était tout aussi audacieuse. Rothbard admettait que la haute mer, considérée comme une simple voie de navigation, pouvait être trop riche pour être appropriée. Mais il insistait sur le fait que les droits de pêche étaient différents, car le poisson est rare par rapport aux besoins humains. Par conséquent, les zones aquatiques concernées, ainsi que les ressources halieutiques qu'elles abritent, sont appropriables. Il affirmait que ces zones pouvaient être la propriété privée des premiers utilisateurs et délimitées par latitude et longitude. Concernant les eaux courantes, il privilégiait explicitement le principe d'appropriation au détriment du droit riverain, doctrine selon laquelle les droits d'utilisation des eaux courantes sont liés à la propriété des terres adjacentes plutôt qu'à la première utilisation productive. Là encore, il citait les critiques de Milliman sur le droit de l'eau, indiquant qu'il dépassait la doctrine conventionnelle plutôt que de simplement l'ignorer.
Cela représentait une rupture nette avec le contexte juridique dominant. Le droit américain de l'eau était, et demeure, marqué par des divisions régionales : les États de l'Est ont développé des doctrines riveraines liées aux terres bordant l'eau, tandis que les États de l'Ouest s'appuyaient davantage sur l'appropriation antérieure, le principe du « premier arrivé, premier servi » pour l'usage bénéfique. Parallèlement, les eaux navigables étaient généralement soumises à une logique de gestion publique, en vertu de laquelle l'État détenait ces eaux pour des usages publics tels que la navigation et la pêche. Rothbard privilégiait clairement l'appropriation au droit riverain et allait même au-delà du droit occidental d'antériorité d'appropriation, arguant que l'eau et les ressources halieutiques devaient être considérées comme des biens aliénables ordinaires plutôt que comme des ressources semi-publiques gérées à la discrétion des autorités.
Rétrospectivement, Rothbard apparaît également visionnaire en matière de pêche. L'article classique de H. Scott Gordon, paru en 1954, analysait la surpêche comme une conséquence de l'organisation économique d'une pêcherie considérée comme une propriété commune, et les systèmes fondés sur les droits se sont ensuite répandus à l'échelle internationale. La FAO note que des quotas individuels transférables ont émergé en Islande et en Nouvelle-Zélande dans les années 1960 et 1970, tandis que la NOAA observe que plusieurs pays ont commencé à développer des systèmes de partage des prises dans les années 1970. Rothbard avait anticipé l'orientation générale de cette évolution : la rareté des ressources marines exige des droits exclusifs plutôt qu'un accès libre. Mais il était plus intransigeant que la plupart des réformateurs ultérieurs, qui se sont souvent contentés de quotas, de licences et d'une gouvernance hybride plutôt que d'une propriété privée pleinement territorialisée des zones de pêche.
Là où les travaux ultérieurs se distinguent le plus nettement de Rothbard, ce n'est pas en niant la rareté, mais en complexifiant le champ des possibles institutionnels. Elinor Ostrom a notamment souligné que la propriété commune ne se confond pas avec le libre accès, une distinction souvent brouillée dans les débats politiques. Cette observation est essentielle. Tous les dilemmes liés aux ressources ne doivent pas nécessairement être résolus par une propriété individuelle absolue et individualisée. Pour autant, l'apport de Rothbard demeure considérable. Il a recentré l'attention sur les limites, l'exclusion, la transférabilité et la responsabilité en cas d'ingérence. Il a refusé la facilité, propre à l'étatisme, de déclarer une ressource « trop fluide », « trop invisible » ou « trop importante socialement » pour être soumise à des droits de propriété, puis de la confier à des bureaucrates. Sur ce point, sa méfiance était justifiée : « l'intérêt public » s'est trop souvent résumé à un simple pouvoir discrétionnaire administratif, sans propriété, sans responsabilité ni limites clairement définies.
Rothbard doit être reconnu comme un précurseur, un novateur et un synthétiseur. Précurseur, car le spectre et les voies navigables étaient encore largement considérés comme des problèmes de droit public. Novateur, car il appliquait la logique de l'appropriation de terres à des ressources que la plupart des juristes jugeaient exceptionnelles. Synthétiseur, car il fusionnait les critiques émergentes de Coase et Milliman avec une théorie lockéenne-autrichienne plus rigoureuse du droit de premier usage, de l'aliénabilité et de l'empiètement. Il ne s'est pas contenté de se demander si les marchés pouvaient surpasser les régulateurs. Il s'est interrogé sur la légitimité même de la prérogative des régulateurs en la matière. Cette question demeure aussi délicate pour l'État administratif aujourd'hui qu'elle l'était en 1962.
Thiago V. S. Coelho est un écrivain brésilien qui publie sur X et sur son blog.
